Fernando Cantor Amador,sociólogo,
Director del Colectivo sobre la Realidad Social Antonio García

 

PONENCIA

SITUACIÓN JURÍDICA CREADA POR LA INDEPENDENCIA SOBRE LOS RESGUARDOS INDÍGENAS Y SU ALCANCE ACTUAL (INVALIDEZ DEL DECRETO 441 DE 2010)

Por Luis Javier Caicedo*

 

El Bicentenario de la independencia: un mal recuerdo en el peor momento

Hace dos años, la Presidencia de la República creó una Comisión de Honor para el Bicentenario de la Independencia de Colombia, y en el decreto incluyó el nombre de Lorenzo Muelas Hurtado, indígena Misak o Guambiano, ex constituyente y líder del Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia (AICO).

La Presidencia tuvo la mala educación de no haberle consultado al taita Lorenzo sobre su voluntad de integrar esa Comisión, y cuando éste se enteró le dirigió a la Alta Consejera Presidencial para el Bicentenario, María Cecilia Donado, una carta rechazando el nombramiento inconsulto y plasmando su visión sobre los 200 años de la independencia. La Carta tiene fecha del 25 de julio de 2008, fue despachada desde Silvia, Cauca, y entre sus apartes expresa:

“Ante tal avalancha de desastres que están soportando los Pueblos Indígenas, difícilmente podría yo tener algún interés en hacer parte de una celebración de algo que para mi gente sólo ha significado muerte, dolor, destrucción, y empobrecimiento de toda índole. Y mal podría yo haber aceptado participar en una actividad encabezada por un gobierno tan anti-indigenista como el actual, que no solamente fue uno de los pocos en rehusarse a ratificar la Declaración de las Naciones Unidades sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, sino que promueve leyes como el Estatuto de Desarrollo Rural, desastroso para nuestros Pueblos, y que dentro de su política de hacer un sapo de cada colombiano ofrece recompensas por denunciar a aquellos de nuestros hermanos y hermanas que luchan por la recuperación de sus tierras, calificándolos de terroristas.

“Finalmente, debo expresarle mi inconformidad por lo que me parece un abuso e irrespeto de parte de esa Alta Consejería, al incluir mi nombre como parte de una actividad del gobierno, sin que yo haya aceptado jamás hacer parte de ésta. Por lo tanto, exijo que no solamente retiren oficialmente mi nombre del grupo de comisionados, sino que lo limpien públicamente, haciendo circular por los mismos medios y poniendo en su página web esta comunicación y su anexo”

(El texto completo puede consultarse en:
http://www.etniasdecolombia.org/actualidadetnica/detalle.asp?cid=6891 , y en:
http://www.albicentenario.com/index_archivos/Page5164.htm)

(No sobra decir que el Gobierno nunca publicó la carta, y se limitó a expedir otro decreto sacando el nombre de Muelas de la Comisión: 
http://www.bicentenarioindependencia.gov.co/Es/Consejeria/Documents/normativas/decreto2962_080812.pdf).

 

La carta de Lorenzo Muelas, que de alguna manera interpreta el sentir de los pueblos indígenas colombianos frente al Bicentenario, de franco rechazo a su celebración como fiesta, tiene su explicación en dos circunstancias:

En primer lugar, se debe a que hace 200 años la Independencia inauguró una etapa de liquidación de las tierras colectivas (Resguardos) y de las formas propias de gobierno (Cabildos), que se extendió todo el siglo XIX y hasta mediados del XX, por lo que es entendible que ese sector de colombianos no comparta con sus compatriotas la misma versión acerca del sentido de la emancipación y el surgimiento de la República.

Y en segundo término a que, aunque las propias luchas del movimiento indígena, el acompañamiento de otros sectores sociales y la voluntad política han permitido desde 1982 la titulación de más de 300 nuevos Resguardos y desde 1991 ampliar el concepto de nación hacia la multietnicidad y declarar inalienables los resguardos, a partir de 2002 esa situación de relativa garantía para la supervivencia de los pueblos indígenas ha comenzado a tambalear. Las decisiones del Gobierno Nacional de no ratificar inicialmente la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas y de expedir una Ley de Desarrollo Rural inconsulta que ponía fin a la Reforma Agraria y prohibía la titulación de tierras a los indígenas en vastas regiones del país, entre otras medidas, son vistas por dichos pueblos como una amenaza, la advertencia premonitoria de que se puede repetir una liquidación de territorios titulados a las comunidades indígenas similar a la iniciada hace 200 años.

Contra toda evidencia, el INCODER certifica que no existen Resguardos indígenas de origen colonial en Colombia

La prevención que existía en julio de 2008 se convirtió en realidad el 24 de septiembre de 2009, cuando el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), respondiendo a una solicitud del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) sobre cuántos y cuáles resguardos indígenas de origen colonial existían en el país, expidió la siguiente certificación:

“Revisados los archivos y bases de datos del Instituto no se encontraron resguardos de origen colonial.

“En los departamentos del Cauca, Nariño, Risaralda y Putumayo existen unos presuntos resguardos de origen colonial y republicano, a los cuales el Instituto, de conformidad con lo establecido en la Ley 160 de 1994 y sus Decretos Reglamentarios 2663 de 1994 y 2164 de 1995, tiene que adelantar el proceso de Clarificación de la Propiedad, para determinar la vigencia legal de los títulos que presentan las comunidades, para posteriormente, y una vez establecida su autenticidad, se proceda a realizar la reestructuración del Resguardo.

“Reestructurados estos resguardos, entran a hacer parte de las bases de datos estadísticas y cartográficas del INCODER, de los territorios legalmente constituidos en beneficio de esta población” (subrayas y negritas fuera del texto).

Esta certificación del INCODER borra de un plumazo la clasificación de los Resguardos existentes en Colombia, basada en Resguardos Antiguos (de origen colonial y republicanos) y Resguardos Nuevos (creados por el INCORA y el INCODER), donde ambas clases son válidas jurídicamente.

Desconoce que no se necesita ni clarificación de propiedad ni reestructuración para que un resguardo colonial exista. La existencia de dichos resguardos se demuestra con el título original si lo hay, y de no ser así por un título supletorio, regulado por las normas señaladas desde las Ordenanzas de San Lorenzo de 1584, en tiempos de Felipe II; luego por las leyes de procedimiento civil expedidas por la República desde 1825 (que mantuvieron el sistema español hasta 1887), y en la actualidad por el artículo 12 de la Ley 89 de 1890. Un resguardo colonial, per se, no necesita reestructuración, y así lo ha reconocido el Estado. De necesitarla, sería motivo de un estudio particular para cada caso, pero de ninguna manera es canónico establecer una presunción de invalidez de los títulos de TODOS los resguardos coloniales del país. Para eso se necesitaría una ley de la República.

Además, el concepto de INCODER incurre en una falsedad, porque los Resguardos de origen colonial SÍ APARECEN en la base de datos del INCORA/INCODER, ya que este Instituto ha venido certificando desde 1993 la existencia de dicha categoría de Resguardos, desde su base de datos, al Departamento Nacional de Planeación (DNP), a efectos de establecer lo relativo a las transferencias que la Nación gira del Presupuesto Nacional para los Resguardos en virtud del artículo 357 de la Constitución de 1991.

Así aparece en los dos libros que sobre el tema ha publicado la Dirección de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeación (Los pueblos indígenas de Colombia, 1997, y Los pueblos indígenas de Colombia en el umbral del Nuevo Milenio, 2004), donde se caracteriza qué son los Resguardos Coloniales y cuántos son reconocidos en el país, indicándose como fuente la base de datos del INCORA.

En efecto, en el último libro citado se expresa claramente que la base de datos del DNP se ha elaborado “con base en información Dane, actualizada con datos del Incora”:

(Ver: http://www.acnur.org/index.php?id_pag=5640)  

Y agrega el libro:

“Resguardos antiguos o de origen colonial

“Los resguardos antiguos tienen especial importancia en los departamentos del Cauca -35-, Nariño -16- y Caldas -2-. En la Costa Atlántica estaba el resguardo de San Andrés y Sotavento –hoy día reestructurado por el Incora- y quedan dos más en el departamento del Putumayo, resguardos de Yunguillo y Valle de Sibundoy. En la base de datos del Departamento Nacional de Planeación se venía incluyendo el resguardo de Cota, en Cundinamarca, como un resguardo antiguo. Como se dio anteriormente, estos resguardos tienen su origen con anterioridad a la expedición de la Ley de Reforma Agraria, número 135 de 1961.

“Algunos de los resguardos antiguos o de origen colonial, han sido ampliados o reestructurados por el Incora. Por tal motivo, en el listado base –Guía Etnológica de Colombia-, varios de estos resguardos que figuraban en la base de 1997 como coloniales, pasaron del régimen territorial, RT1 –resguardos antiguos- al RT2 –resguardos nuevos-. Este es el motivo por el cual el número de resguardos antiguos ha disminuido, pero se contabilizan en el listado como resguardos nuevos. En la actualidad, existen 55 resguardos coloniales con un  área de 405.743 hectáreas y una población de 171.201 indígenas, lo que representa el 21,80% de la población”
(http://www.dnp.gov.co/archivos/documentos/DDTS_Ordenamiento_Desarrollo_Territorial/3g11librocapitulo3.PDF).

Otra cosa es que la base de datos se haya embolatado en el traspaso del INCORA al INCODER, y luego a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior, y de regreso otra vez al INCODER, pero eso no invalida los DERECHOS ADQUIRIDOS de los indígenas sobre los resguardos coloniales ya certificados.

Ante los numerosos reclamos expresados al Gobierno Nacional por parte de las comunidades indígenas y las Alcaldías Municipales contra el concepto del INCODER, el Gobierno Nacional no lo desautorizó, y por el contrario, lo elevó de categoría jurídica, mediante un decreto de corte imperial, que ni siquiera contiene considerandos, burlando el deber de motivación. Se trata del Decreto 441 del 10 de febrero de 2010, del Ministerio de Hacienda, el cual ordena que todos los resguardos coloniales deben ser reestructurados obligatoriamente antes del 31 de diciembre de 2011, como lo dispone su artículo 1°:

ARTICULO PRIMERO: El Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural-INCODER de conformidad con el artículo 85 de la Ley 160 de 1994, deberá a más tardar a 31 de diciembre de 2011, reestructurar los resguardos de origen colonial previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados a favor de la comunidad por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA u otras entidades.
PARÁGRAFO. Mientras se adelantan los trámites de clarificación de las propiedades correspondientes a los resguardos de origen colonial, para efectos de liquidar la compensación a que hace referencia el artículo 184 de la Ley 223 de 1995, para la vigencia de 2008 en adelante, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi tendrá en cuenta las áreas y localización que se encuentren en las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia.

Es de notar que el Decreto 441 lleva la firma de Oscar Iván Zuluaga, ministro de Hacienda y Crédito Público, natural de Pensilvania, Caldas,  quien, como se verá más adelante, continúa lo que parece ser una tradición de los políticos caldenses de prohijar la extinción de los resguardos indígenas (el marmateño Tomás O. Eastman y los riosuceños Jorge Gartner y Otto Morales), saga que en esencia sigue el criterio establecido por Eastman, ministro de hacienda en 1910 y 1911, quien escribía en 1906 en un informe para la Asamblea Republicana:

“En un siglo de constantes esfuerzos no ha logrado el Congreso resolver un problema sencillísimo, y ahí están todavía las parcialidades y sus resguardos, como ruinas de un edificio antiguo, inútiles hoy para todo el mundo y molestos para la industria, el comercio y la agricultura. Fueron medios de civilización; la República los convirtió en simples estorbos” (Luis Fernando González Escobar. Ocupación, poblamiento y territorialidades en la vega de Supía, 1810-1950. Ministerio de Cultura. Premio de historia del Departamento de Caldas, 2002, pág. 431).

 

Implicaciones del concepto del INCODER y del Decreto 441 del 10 de febrero de 2010

En pocas palabras, el Estado colombiano acaba de decretar la inexistencia jurídica de todos los Resguardos indígenas de origen colonial, es decir, que estas tierras no han salido del patrimonio de la nación, lo que implica una burda expropiación, sin haber sido decretada en juicio, y constituye una amenaza a la integridad de los territorios indígenas, ya que puede conducir a su cercenamiento.

Esta situación interpela a la comunidad universitaria para que se involucre en el estudio de las distintas facetas de esta problemática, no como un acto de solidaridad con los pueblos indígenas, sino como un asunto del mayor interés público, porque el Gobierno Nacional ha puesto en cuestión los fundamentos sociológicos, históricos y jurídicos de la nación colombiana, haciendo tambalear no solo los derechos de los indígenas, sino toda la estructura de tenencia de la tierra en el país, con consecuencias impensables.

Para que se tenga una idea del enorme potencial desestabilizador implícito en el concepto del INCODER y en el Decreto 441 de 2010, valga reproducir el concepto del historiador Víctor Zuluaga, de la Universidad Tecnológica de Pereira, quien escribe:

“Cuando se produjo la independencia de la Nueva Granada, uno de los aspectos más complicados a resolver era el de la validez de los títulos expedidos por la Corona española durante el período colonial. Quienes veían la posibilidad de declarar nulos los títulos que el monarca español había expedido a nombre de los indígenas (hecho paradójico pues había sido por orden del mismo Rey que los indígenas habían sido despojados de sus tierras), pensaban que era la mejor oportunidad para hacer borrón y cuenta nueva en cuanto a legalidad de títulos de propiedad y echar mano a los resguardos de indios.

“Pero un pequeño problema se presentaba si se procedía de esa manera: todos los títulos otorgados por la Corona española, tanto al clero como a particulares, quedaban automáticamente sin vigencia. Como quien dice, los grandes latifundistas se verían en apuros para legalizar sus tierras, a menos que tuvieran una fuerte influencia en el sector político y militar de la época.

“La solución más lógica y más provechosa para los dueños de tierras fue la de declarar que todos los títulos expedidos por el gobierno español seguían teniendo vigencia y quedaba explícito que los resguardos indígenas serían respetados.

“La intuición que tenía el indígena pastuso Agualongo se convirtió en una realidad: una vez realizada la independencia de España, los criollos que detentaban el poder, iniciarían una arremetida feroz contra las tierras de los indios, hostilidad que hasta el momento continúa y se ha recrudecido durante el gobierno del doctor Uribe” (Revista Eje 21, reproducido en: http://www.albicentenario.com/index_archivos/celebracion_colombiana125.html).

Efectivamente, la Revolución de Independencia, como cualquier revolución, estaba en la posibilidad de desconocer el orden jurídico del antiguo régimen, en este caso la validez de los títulos de los resguardos indígenas, y entrar a saco sobre las tierras de los indios, confiscándolas, pero consideraciones prácticas llevaron a reconocerles validez en la República, simplemente porque la validez de los resguardos es la validez de la tenencia de tierra en todo el territorio nacional.

Esto era así en los albores del siglo XIX y lo sigue siendo en este comienzo del siglo XXI. Por lo que si se han de reestructurar los Resguardos de origen colonial que subsisten en el país, va a ser necesario someter al mismo procedimiento todas las tierras de propiedad privada del país, en aplicación de los derechos humanos a la igualdad ante la ley, a un juicio justo y a la propiedad consagradas en la Constitución colombiana y en instrumentos internacionales.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el concepto de propiedad establecido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (1969) “incluye la propiedad comunal de los pueblos indígenas, incluso si esa propiedad no se encuentra específicamente titulada o reconocida de cualquier forma por el Estado” (Caso Awas Tigni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001).

En un fallo posterior, la Corte Interamericana condenó a los Estados Unidos por haber “extinguido” las tierras tradicionales de los indígenas Western Shoshone, con el objeto de integrar esas tierras de pastoreo al desarrollo agrícola intensivo del Oeste Norteamericano, por medio de medidas administrativas y judiciales que “no proporcionaron a las hermanas Dann y a otros grupos de los Western Shoshone una oportunidad adecuada para ser escuchados y que esos procedimientos negaban a estos grupos los mismos procedimientos y las protecciones sustantivas que generalmente están a disposición de los propietarios en el Derecho de los Estados Unidos” (Caso Mary y Carrie Dann vs. Estados Unidos, sentencia del 27 de diciembre de 2002, subrayas fuera del original).

Las dos sentencias son citadas en el artículo “Los derechos de los Pueblos Indígenas”, de S. James Anaya, actual relator de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, publicado en CECOIN, II Escuela sobre temáticas internacionales para pueblos indígenas, Bogotá, mimeo, pág. 22 (ver la segunda en: http://www.cidh.org/Annualrep/2002sp/EEUU.11140c.htm).

Es tan vigente este debate, que actualmente la Asamblea Nacional de Venezuela discute una reforma a la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que establece que para evitar la expropiación de predios productivos los productores deben demostrar la cadena titulativa de transmisión de la propiedad desde el desprendimiento válidamente otorgado por la nación, es decir, cuando el Estado la transfirió a un particular; ante lo cual ya ha sentado su protesta la Federación Nacional de Ganaderos de ese país:

“El presidente de Fedenaga, Manuel Cipriano Heredia, señaló que en muchos casos el productor se ve imposibilitado de demostrar la titularidad en esos términos, porque en Venezuela la tierra tiene varios orígenes: una es la Real Cédula -el rey de España dio a criollos y peninsulares la posesión de terrenos durante la Colonia- pero el Instituto Nacional de Tierras no reconoce estos títulos cómo válidos porque no fueron emitidos por la República; otro origen son los haberes militares -recompensa del Estado a los soldados que lucharon en la Independencia- pero una finca de esa naturaleza otorgada, por ejemplo, en 1836 podría tener hasta 1848 varios documentos registrados” (El Nacional, 24 de mayo de 2010, en: http://economia.noticias24.com/noticia/24461/un-72-de-las-expropiaciones-fueron-contra-la-propiedad-agricola/).

 

La situación de los Resguardos indígenas en el paso de la Colonia a la Independencia o la expansión de la frontera territorial a expensas de los Resguardos indígenas.

Ni los precursores ni los Libertadores concibieron a los pueblos indígenas como realidades diferentes del resto de colombianos, merecedores de consideración como pueblos, como sí llegó a contemplarlo el sistema colonial. Esto podría deberse al hecho de que España nunca dejó de comportarse como potencia ocupante, sujeta a límites del Derecho de Gentes, que la obligaban a garantizar la supervivencia de los pueblos sometidos, como se lo recordaban a la Corte frailes y filósofos de la época. En este carácter la Corona se vio precisada a mediar entre los intereses de los conquistadores/colonizadores y los intereses de los aborígenes, mediación en la cual fue tomando forma una política indigenista de Estado y un corpus jurídico específico para la población nativa, cada vez más garantista, que pasa sucesivamente de los repartimientos y mitas a las encomiendas y de ahí a los resguardos. Este fuero indígena se inserta a su vez en el más amplio corpus del Derecho Indiano, que regulaba todos los aspectos relativos a los dominios de ultramar, el que, a su vez, excepcionaba el derecho general aplicable a los súbditos de la Corona en la península. Y entre los dos órdenes había un mediador, con jurisdicción sobre toda la América española: el Consejo Real de Indias, que formulaba la política indigenista del imperio, recomendaba las leyes apropiadas y vigilaba su cumplimiento.

Todo este aparato de Derecho de Gentes, Leyes de Indias y un mediador se vino abajo con la independencia de las colonias. De haber una política de Estado con respecto a los indígenas se pasó a tantas políticas como Repúblicas nuevas aparecieron. Desaparecida la ocupación por una potencia extranjera, los naturales de la tierra asumen el poder. Pero esos naturales de la tierra ya no eran sólo los nativos de ella, sino los descendientes de españoles nacidos en América durante los 300 años de ocupación, quienes para su conveniencia equipararon a todos los habitantes de los nuevos países como sus iguales en tanto ciudadanos.

Bolívar tenía claro que en esto había una cruel paradoja: los criollos debían disputar los derechos elaborados en Europa (v. gr. la propiedad) a los nativos del continente, los legítimos propietarios, como lo expone en la Carta de Jamaica de 1815:

“Yo considero el estado actual de América, como cuando desplomado el imperio romano cada desmembración formó un sistema político, conforme a sus intereses y situación, o siguiendo la ambición particular de algunos jefes, familias o corporaciones, con esta notable diferencia, que aquellos miembros dispersos volvían a restablecer sus antiguas naciones con las alteraciones que exigían las cosas o los sucesos; mas nosotros, que apenas conservamos vestigios de lo que en otro tiempo fue, y que por otra parte no somos indios, ni europeos, sino una especie mezcla entre los legítimos propietarios del país y los usurpadores españoles; en suma, siendo nosotros americanos por nacimiento, y nuestros derechos los de Europa, tenemos que disputar éstos a los del país, y que mantenernos en él contra la invasión de los invasores; así nos hallamos en el caso más extraordinario y complicado”
(http://www.analitica.com/bitblio/bolivar/jamaica.asp).

Pero para muchos de los que lideraron el proceso de separación de España no existía tal paradoja ni conflicto moral alguno. Simplemente el continente era de los hijos de los conquistadores, porque los indígenas no significaban nada, nada, como lo expresaba en 1809 Camilo Torres en el Memorial de Agravios:

“Las Américas, Señor, no están compuestas de extranjeros a la nación española. Somos hijos, somos descendientes de los que han derramado su sangre por adquirir estos nuevos dominios a la corona de España; de los que han extendido sus límites, y le han dado en la balanza política de la Europa, una representación que por sí sola no podía tener. Los naturales conquistados y sujetos hoy al dominio español, son muy pocos o son nada, en comparación de los hijos de europeos, que hoy pueblan estas ricas posesiones”
(http://www.lablaa.org/blaavirtual/historia/julio20/sec2b.htm).

Obrando en consecuencia, una vez triunfante la revolución, el Estado se organizó a imagen y semejanza de los hijos de los conquistadores, quienes resolvieron la cuestión indígena a partir de los parámetros de las revoluciones francesa y norteamericana, como aparece muy tempranamente en el Acta Constitucional de la Junta Provincial de El Socorro, 15 de agosto de 1810:

“Asimismo se declara que desde hoy mismo entran los indios en sociedad con los demás ciudadanos de la provincia a gozar de igual libertad y demás bienes que proporciona la nueva constitución, a excepción del derecho de representación que no obtendrán hasta que hayan adquirido las luces necesarias pa­ra hacerlo personalmente”
(http://www.lablaa.org/blaavirtual/historia/actas-de-independencia/actas-declaraciones-independencia-041.html)

En tanto oriundos de América, todos eran iguales y a todos debían cobijar las nuevas leyes dadas por sus iguales. Era apenas de justicia revolucionaria buscar la igualdad donde la Corona había establecido diferencias. Los pueblos de indios y el trato legal diferenciado dejaron de tener sentido. Los resguardos también, porque el régimen de propiedad colectiva no cabía en el nuevo sistema.

Prevalidos, pues, de las ideas filosóficas y políticas de la revolución francesa, la  generación de próceres y libertadores construyó el argumento que el trato diferencial hacia los indígenas lo había establecido el gobierno español para el mejor dominio de los aborígenes, con la consecuencia de mantenerlos excluidos de la sociedad, por lo que los nuevos gobiernos empeñaron todos sus esfuerzos, incluida la fuerza, en la noble tarea de convertir a los indígenas en ciudadanos iguales al resto de colombianos. Para ello acabaron o intentaron acabar con el llamado Código de Indias, con las tierras de resguardos, con las parroquias o pueblos exclusivamente habitados por indígenas, con los cacicazgos, cabildos y demás formas de gobierno propio tradicional o adaptado, y con los protectores estatales de indígenas, y de paso continuaron la labor hispana de erradicar las lenguas, las desnudeces, los Dioses y los brebajes y narcóticos de los nativos.

Aunque, de otra parte, los líderes independentistas también buscaron aliviar la situación social de los indígenas, en especial frente a los engaños de que eran objeto en materias relativas a la propiedad de sus tierras, al régimen de trabajo semiesclavista a que estaban sometidos, a los abusos de los curas, al pago de onerosos tributos, a la falta de acceso a la educación, a la prohibición de ejercer el comercio y últimamente al reclutamiento militar. Aún así, algunas de las medidas benéficas adoptadas en la euforia emancipante fueron echadas para atrás al poco tiempo.

Entre las medidas favorables destaca, ciertamente, la tomada por Simón Bolívar después del triunfo patriota en la batalla de Boyacá, mediante el Decreto del 20 de mayo de 1820, dictado para el territorio de la Nueva Granada (al que se le cambió el nombre español por el vernáculo de Cundinamarca), cuando ya el Libertador no era un insurgente llanero sino el gobernante de un país constituido por el Congreso de Angostura de diciembre de 1819, por la unión de Colombia y Venezuela, y por tanto ya no había lugar a cartas soñadoras y encrucijadas éticas, como las que escribió y experimentó en su exilio jamaiquino, sino que ahora firmaba decretos desde Bogotá, terrenos de Camilo Torres, donde ya sabemos que los indígenas valían poco o nada.

El Decreto del 20 de mayo de 1810 fue dictado en interés de corregir los abusos de los españoles contra las personas, los resguardos y las libertades de los indígenas, pero en la práctica, mediante este decreto el Libertador entrega las tierras de los indígenas al mercado, aunque salva el inconveniente moral al darle validez a los títulos de Resguardo expedidos por la Corona española.

“Decreto del 20 de mayo de 1820

“Que ordena devolver a los naturales los resguardos

“Simón Bolívar, Libertador y Presidente de la República de Colombia, etc., etc.

“Deseando corregir los abusos introducidos en Cundinamarca en la mayor parte de los pueblos de naturales, así contra sus personas, como contra sus resguardos y aún contra sus libertades; y considerando que esta parte de la población de la República, merece las más paternales atenciones del Gobierno, por haber sido la más vejada, oprimida y degradada durante el despotismo español, con presencia de lo dispuesto por las leyes canónicas y civiles, he venido en decretar y

“DECRETA:

“Artículo 1:  Se devolverán a los naturales, como propietario legítimos, todas las tierras que formaban los resguardos según sus títulos, cualquiera que sea el que aleguen para poseerlas los actuales tenedores.

“Artículo 2:  Las fundaciones que carguen sobre los dichos resguardos, no teniendo aprobación de la autoridad a quien corresponde o ha correspondido concederla, quedarán sin efecto ni valor aunque hayan subsistido por tiempo inmemorial.

“Artículo 3:  Integrados los resguardos en lo que se les haya usurpado, los jueces políticos repartirán a cada familia tanta extensión de terreno cuanto cómodamente pueda cultivar cada una teniendo presente el número de personas de que conste la familia y la extensión total de los resguardos.

“Artículo 4:  Si repartidos los resguardos a las familias, como se ha dicho, quedaran tierras sobrantes, las arrendarán por remate los mismos jueces políticos a los que más dieren y afianzaren mejor, prefiriendo siempre por el tanto a los actuales poseedores”.

Este decreto, más que una norma jurídica, significa un pacto político de la República con los Pueblos Indígenas, puesto que mediante él la revolución reconoce en principio el estatus territorial que los indígenas tenían en el régimen derrotado. En lo jurídico, el decreto reconoce la validez de los títulos otorgados a los indígenas por la Corona de España sobre sus tierras de resguardo, con lo que esta institución del derecho indiano pasa a la República y constituye hasta hoy la base de la legislación indígena, sustentando firmemente la propiedad colectiva de las comunidades indígenas sobre los Resguardos hasta nuestros días.

El decreto toma dos medidas sobre la propiedad de las tierras de los indígenas, que Bolívar llama los naturales: primero, devolverle éstas a los indígenas de acuerdo a los títulos de resguardo, es decir, sanear los resguardos de las usurpaciones sufridas en cualquier tiempo y a cualquier título, y en segundo lugar, una vez restituida la propiedad colectiva, repartir en propiedades individuales los resguardos a las familias que los ocupan. Adicionalmente, permitió arrendar los terrenos sobrantes.

 

Esta declaración del Libertador fue ratificada por el Congreso de Cúcuta:

“Ley del 11 de octubre de 1821

“El Congreso General de Colombia [la Gran Colombia: Venezuela, Nueva Granada y Ecuador], convencido de que los principios más sanos de política, de razón y de justicia exigen imperiosamente que los indígenas, esta parte considerable de la población colombiana que fue tan vejada y oprimida por el gobierno español, recupere en todo sus derechos, igualándose a los demás ciudadanos, ha venido a decretar, y decreta, lo siguiente:

“Artículo 1. Los indígenas de Colombia, llamados indios en el Código español, no pagarán en lo venidero el impuesto conocido con el degradante nombre de tributo; ni podrán ser destinados a servicio alguno sin pagarles el correspondiente salario, que antes se estipule. Ellos quedan en todo iguales a los demás ciudadanos y se regirán por las mismas leyes.

“Artículo 2. Atendiendo, sin embargo, al estado de miseria en que se hallan, originado del sistema de batimiento y degradación en que los tenían las leyes españolas, los indígenas continuarán eximidos por el espacio de cinco (5) años de pagar derechos parroquiales y de cualquier otra contribución civil con respecto a los resguardos y demás bienes que posean en comunidad; pero no los estarán en los que sean de su propiedad particular.

“Artículo 3. Los resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas y que hasta ahora han poseído en común o en porciones distribuidas a sus familias sólo para su cultivo, según el reglamento del Libertador Presidente del 20 de mayo de 1820, se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que lo permitan las circunstancias y antes de cumplirse los cinco años de que habla el artículo 2º”

Como pasaran los cinco años sin que pudiera ejecutarse la ley, el vicepresidente Francisco de Paula Santander dictó el Decreto del 15 de enero de 1827 por el cual prolongó la exención de impuestos y los pequeños cabildos de los indígenas “hasta que se les repartan los resguardos”, es decir, en muchos casos, hasta el día de hoy.

Posteriormente, disgregada la Gran Colombia, el Congreso de la Nueva Granada (hoy Colombia) recoge las mismas reglas de titulación y repartimiento de resguardos en la Ley del 6 de marzo de 1832 y su adicional del 2 de junio de 1834.

Como se sabe, el repartimiento fue una de las motivaciones de que los indígenas de la provincia de Pasto, conducidos por Agustín Agualongo, vivieran la guerra de independencia del lado de los ejércitos del rey, y consolidada la República fueron rechazadas en muchas partes, como lo resume Roque Roldán en las notas al Fuero Indígena Colombiano (Presidencia de la República, 1990, pág. 30):

“Contra estos ordenamientos [de 1832 y 1836] que Antonio García (v. Antonio García, Legislación indigenista y política de Estado) califica como una evidente ‘monstruosidad’ jurídica, por cuanto, entre otras disposiciones, excluían de las adjudicaciones  a amplios sectores de comuneros y prohibían a los indígenas la defensa legal de sus derechos, se pronunciaron en forma decidida la mayoría de las comunidades, a tal punto que el Poder Ejecutivo se vio forzado a suspender de manera indefinida las tareas divisionistas en numerosas regiones del país. Así lo hizo para los cantones de la provincia de Cartagena, por Decreto del 21 de noviembre de 1935; para los distritos parroquiales de San Pedro, San Antonio, Rosario y Marcata de la Provincia de Riohacha, por Decreto del 27 de noviembre de 1835; para los cantones de la provincia del Chocó, por Decreto del 14 de noviembre de 1836; para los distritos parroquiales del cantón de Neiva, por Decreto del 7 de diciembre de 1836; y para los cantones de Pasto y Túquerres de la provincia de Pasto, por virtud del Decreto del 29 de diciembre de 1837”.

Como se dijo atrás, la importancia de aquellos decretos y leyes radica en que la revolución de independencia le reconoció plena validez a los títulos de resguardo otorgados por la Corona española, y con ello garantiza la continuidad jurídica de la institución del Resguardo indígena.

Sin embargo, había una salvedad. Reconocer la validez de los títulos de Resguardo no significaba que la República tuviera en su imaginario convivir con ellos indefinidamente. En la medida que el nuevo sistema llegara a requerir de las tierras indígenas –como en efecto muy pronto se manifestó-, los Resguardos debían disolverse y pasar al régimen común de propiedad, sin que esto pudiera interpretarse como un despojo, ya que el nuevo Estado reconocía la validez de los títulos y lo que se operaba era un simple reparto de la propiedad colectiva entre las familias indígenas, con lo que lejos de perjudicarse al indígena, éste accedía a la plena calidad de ciudadano, en cuanto propietario individual, libre e igual a los blancos o racionales. Ya que estos, como propietarios libres, vendieran las parcelas que les correspondieran de sus antiguos resguardos, no era problema de la ley.

Para finales del siglo, digamos 50 años después del Decreto del 20 de mayo de 1820, su aplicación había conducido a la desaparición del pueblo Chibcha o Muisca de Cundinamarca, que había sobrevivido a 300 años de dominio español debido en gran parte a tener sus resguardos; mientras las tierras de éstos pasaron a las manos de los militares, comerciantes, terratenientes y curas que ganaron la guerra contra España, a cambio las más de las veces de una muda de ropa, de un perro o de una botella de aguardiente, o en pago de una pequeña acreencia que el indígena no pudo cancelar.

No está por demás traer a colación que en lo que respecta a la cuestión indígena, la Independencia no fue la continuación mecánica de la Revolución de los Comuneros de 1781, pues los cinco o seis mil indígenas que llegaron con los comuneros a Zipaquirá lo hicieron para exigir que se suspendieran las reformas borbónicas que impulsaban la “demolición” y repartimiento de los resguardos, como lo reseña Indalecio Liévano Aguirre en el libro Los grandes conflictos de nuestra historia, tomo II
(véase: Ihttp://www.lablaa.org/blaavirtual/historia/cseiii/cseiii02b.htm).

Como quiera que haya sido, lo cierto es que mucho después de ocurrida la independencia, aunque varios resguardos creados por la Corona española habían sido disueltos y repartidos (y con ello extinguidos varios pueblos indígenas, en un etnocidio que no registran los textos escolares de historia), en varios lugares del país, y en especial en lo que fuera el Gran Cauca, seguían existiendo indios y Resguardos.

La disolución y permanencia de los resguardos en el Viejo Caldas

Como se sabe, la región comprendida entre Anserma, Marmato y el Chamí, que constituía el extremo norte del Gran Cauca, sufrió la conquista apenas 50 años después de la llegada de Colón, desde 1539, atraídos los españoles por el oro de las minas de Quiebralomo, Supía, Marmato y el Chocó, la disponibilidad de mano de obra y de tierras agrícolas y el temprano sometimiento de los caciques locales. En esa región, poblada por el pueblo indígena genéricamente conocido como los Ansermas, se aplicaron las Leyes de Indias en su integridad, incluyendo la creación de resguardos a comienzos del siglo XVII, para preservar la diezmada población aborigen, propiamente en el año 1627, con la visita de Lesmes de Espinosa y  Saravia, oidor de la Real Audiencia de Santafé de Bogotá.

Para el momento de la independencia, existen en la región los resguardos indígenas de Supía, San Lorenzo, Cañamomo, la Montaña, Quinchía, Guática, Tachiguí, Tabuyo y Chamí. Estos resguardos no fueron afectados inmediatamente por las medidas tomadas por Bolívar y el Congreso de Cúcuta, en parte por su lejanía respecto de los centros de poder (Bogotá y Popayán) y en parte porque las minas de la región decaen. Incluso, se dio el caso excepcional de que el general Santander, ejecutor del repartimiento, ordenó renovar en 1836 los títulos del Resguardo de San Lorenzo en el naciente pueblo unido de Riosucio (José Silvio Tapasco Aricapa, Historia de mi pueblo el Resguardo Indígena de San Lorenzo, 2009, inédito).

La colonización antioqueña, la reactivación de la minería y las perspectivas de un puerto en el Chocó generaron desde finales del siglo XIX gran interés por las tierras de los indígenas de la zona, lo que se expresa en una ley de 1873 de la Legislatura del Estado del Cauca que ordena delimitar los resguardos), operación que una vez ejecutada –gracias al diligente y rapaz abogado Ramón Elías Palau, caucano y agente oficioso de los antioqueños- resulta en la disolución de los resguardos de Tabuyó, Tachiguí, Guática y Chamí, y en el recorte de las tres cuartas partes del resguardo de Supía, el cual llegaba hasta Marmato.

La creación del Departamento de Caldas en 1905, que consagra el hecho social de la colonización antioqueña, acarrea un nuevo embate contra los resguardos indígenas, movido no solo por intereses económicos sino también por la visión o el imaginario de sociedad regional, que se disputa entre lo blanco y lo mestizo, donde el indígena no tiene cabida. Políticos de la región, como Tomás O. Eastman, Jorge Gartner de la Cuesta y Otto Morales Benítez, alcanzan gran influencia nacional y consiguen la expedición de leyes que producen la extinción de los resguardos de San Lorenzo y de Escopetera Pirza, en Riosucio (1943) y de Quinchía (1948).

Es patético el caso del mencionado Resguardo de San Lorenzo, cuyos títulos se remontan a 1627, y aunque se perdieron en 1820 (el archivo de Anserma fue asaltado por los soldados para emplear los papeles viejos en cartuchos para fusil), fueron reconstruidos en 1836. Pese a tener sus títulos en regla, el Gobierno de Eduardo Santos se propuso disolverlo a toda costa, y como fue imposible hacerlo bajo las reglas de liquidación de resguardos previstas en la Ley 89 de 1890, procedió al recurso expedito de desconocer los títulos coloniales y republicanos y declararlo inexistente, mediante la Resolución N° 1 de 1943 del Ministerio de la Economía Nacional, la que dispuso:

“Primero. Declarar que el llamado Resguardo de San Lorenzo, situado en el Municipio de Riosucio, Departamento de Caldas, y cuyos linderos se transcriben a continuación, carece de la titula­ción necesaria para tener tal calidad y que, en consecuencia, sus terrenos no han salido del patrimonio del Estado”.

Setenta años después, un descendiente del gobernante que cometió semejante atentado contra la integridad de una humilde comunidad indígena, cuyo pecado era justamente ese, vivir en comunidad, se presenta como candidato a la Presidencia de la República avalando su aspiración en que “…vengo de una familia que durante cinco generaciones ha procurado la libertad” (palabras de Juan Manuel Santos en el debate de Caracol TV del 18 de abril de 2010).

Con el cambio de política indigenista de Estado inaugurado por la Ley 135 de 1961 de Reforma Agraria, valga decir defendida en el Congreso por el ministro Otto Morales, y aplicada muy especialmente en los años ochenta, algunos de los resguardos disueltos en la región conocida ahora como el Eje Cafetero recuperaron la vida jurídica, tales como el resguardo Chamí en Risaralda (1986) y los de San Lorenzo (2000) y Escopetera Pirza (2003) en Riosucio.

De los propiamente coloniales, sólo subsisten en el Departamento de Caldas el Resguardo de Nuestra Señora Candelaria de La Montaña (Riosucio) y el Resguardo de Cañamomo Lomaprieta (Riosucio-Supía), los que, de acuerdo con la Resolución del INCODER de noviembre de 2009 y el Decreto 441 de febrero de 2010 del presidente Álvaro Uribe Vélez, también habrían dejado de existir, y ahora tienen la extraña condición jurídica de “presuntos resguardos”, es decir, en estricto derecho, de Baldíos Nacionales.

La sociedad caldense no puede ser indiferente frente a los Resguardos Indígenas del Departamento, que albergan una parte importante de su riqueza social y cultural, de su identidad, igual que de su ordenamiento político-territorial, como tampoco a las implicaciones de la inexistencia que se les ha declarado desde el Gobierno Nacional, porque nada tendría de raro que en un futuro algún otro Gobierno, con similares argumentos (que se reducen a uno: arbitrariedad), decidiera invalidar, por ejemplo, la concesión Aranzazu, de la que derivan buena parte de los títulos de los fundos rurales y urbanos de esta región.

 

Muchas gracias.

 
* Estudios de Derecho en la Universidad de Antioquia y en la Universidad de los Andes. Asesor del Proyecto Dachi Drua. Editor de www.albicentenario.com. Autor de Derechos y deberes de los pueblos indígenas, Bogotá, San Pablo Editores, 1993, y de 1810-2010: Bicentenario de la independencia de Colombia y Latinoamérica, Medellín, Fondo Editorial Biogénesis de la Universidad de Antioquia, 2005.

 

CONCEPTO DE LA ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA (ONIC)

CONCEPTO SOBRE LA VIGENCIA LEGAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA COLECTIVA DE LOS RESGUARDOS INDÍGENAS HISTÓRICOS DE ORIGEN COLONIAL Y REPUBLICANO

 

Los pueblos indígenas de Colombia conservamos claros derechos de propiedad privada colectiva por ocupación histórica y en calidad de resguardos indígenas, sobre nuestros territorios.

El artículo 58 de la Constitución Política establece: “Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores….”

El Colombia, únicamente los jueces de la República o las autoridades administrativas pueden decidir sobre la vigencia, modificación o cancelación del derecho a la propiedad privada colectiva de las tierras de los resguardos indígenas históricos de origen colonial o republicano, como resultado de una decisión producida, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo legalmente tramitado.

Los títulos de los resguardos legalmente protocolizados en notarias y registrados en los sistemas antiguo o contemporáneo de registro de instrumentos públicos y privados, solamente pueden ser modificados o cancelados en cumplimiento de decisiones jurisdiccionales o administrativas legalmente producidas; circulares, conceptos, instructivos u otras comunicaciones administrativas, no tiene la fuerza legal vinculante para declarar la abolición de los resguardos  indígenas históricos de origen colonial o republicano.

El Estado colombiano ha reconocido los derechos a la propiedad territorial de los pueblos indígenas, durante todos los periodos de la historia nacional; desde
las Leyes de los Reinos de Indias, expedidas por la Corona Española que establecieron la Ocupación Histórica como verdadero título de propiedad territorial Indígena en América; pasando por las primera leyes de los libertadores fundadores de la República; y por las normas reiteradas por la Ley 89 de 1890, así como por la legislación especial indígenas y por la jurisprudencia nacional anterior y posterior a la C. P. de 1991.

Así mismo, la Constitución Política de 1991 y el Convenio 169 de la OIT., ratificado mediante la Ley 21 de 1991 han reconocido y protegido los derechos a la propiedad territorial privada colectiva de los pueblos indígenas por ocupación histórica y en calidad de resguardos indígenas, sobre nuestros territorios.

La Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi adelantaron un importante trabajo de estudio y delimitación de los resguardos indígenas históricos de origen colonial y republicano, como resultado del cual se conservan juiciosos informes de la mayor parte de los mismos.

Así mismo, el INCORA contrato varios estudios legales, históricos y socio culturales en relación con los títulos de resguardos indígenas históricos de los departamentos de Cauca y Nariño, entre otros.

Por otra parte, en el marco de los acuerdos realizados entre el Estado colombiano y los pueblos indígenas durante las últimas dos décadas, el tema del reconocimiento de los derechos territoriales de los pueblos indígenas sobre los resguardos coloniales ha estado presente y ha sido constantemente incumplido por parte del Estado.

 

I. Los pueblos indígenas de Colombia conservamos derechos de origen:

“Debemos cumplir una Ley de Origen en la perspectiva de la unidad, el orden, la armonía y la convivencia en el territorio ancestral legado desde la materialización del mundo, para garantizar la permanencia y el futuro de la vida de todo lo que existe y de nosotros mismos como pueblos indígenas guardianes de la naturaleza, para garantizar la permanencia de la vida, en cuanto a la regulación de las relaciones entre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano.

Desde el origen nos fue entregado nuestro territorio como nuestra casa, como nuestro cuerpo, en el que hemos de habitar, al que tenemos que cuidar como ser sagrado.  Por esto debemos vivir en equilibrio y armonía con el agua, con el viento, con el sol, con la tierra, en paz con la naturaleza que es nuestra propia naturaleza, así como entre nosotros y con los hermanitos menores”. Palabras de los Mamos de la Sierra Nevada de Santa Martha.

“¡Mayelé, mayelé, mayelé! El mundo fue creado para todos, pero a nosotros nos quitan de la tierra.

Por eso nos hemos puesto a recordar y a pensar que en todo el tiempo, desde siempre, los indígenas hemos vivido en estas tierras y muchas más...y así los demás compañeros, no sólo en el Cauca, sino en toda Colombia, en toda América.

Esta es la verdad, la más grande verdad, porque ninguno en el mundo puede negar que este continente fue ocupado, habitado, trabajado antes que nadie por nuestros antepasados, luego por nuestros padres y hoy por nosotros mismos. De ahí, de esta verdad mayor, nace nuestro Derecho Mayor.

Por eso, ahora que hemos abierto los ojos, estamos en este pensamiento de lucha: que todo trozo de tierra americana donde vivamos y trabajemos los nativos indígenas nos pertenece: porque es nuestro territorio, porque es nuestra patria.

Esto es nuestro Derecho Mayor por encima de todos nuestros enemigos por encima de sus escrituras; por encima de sus leyes, por encima de sus armas, por encima de su poder. Por Derecho mayor: por derecho de ser primero, por derecho de ser auténticos americanos.

En esta gran verdad nace todito nuestro derecho, todita nuestra fuerza.  Por eso debemos recordarla, transmitirla y defenderla”. Manifiesto del Pueblo Guambiano 1980.

El derecho propio esta constituido por las formas de existencia y resistencia de cada Pueblo, por las manifestaciones  culturales y de relacionamiento con la naturaleza, con el entorno que constituye un elemento fundamental en la cosmovisión propia, por los legados de autoridad y dirección de cada Pueblo, por la historia y la memoria de nuestros antepasados.

En últimas, el Derecho y las leyes propias de los Pueblos Indígenas se reflejan en cada página del interminable y profundo libro de nuestra existencia, el cual nos fue dado desde la génesis de nuestro ser como indígenas a través del legado de la ley de origen.

El derecho propio tiene que ver con la autonomía, con lo cultural, lo territorial, con el resurgimiento de lo propio, el fortalecimiento y defensa territorial, las cosmovisiones, lo colectivo y lo integral. Con crear controles internos, rescatar el respeto hacia los mayores, tener programas propios, tener criterios claros para elegir a quienes nos representan. Con la independencia de modelos externos, la reactivación de la economía propia, y el fortalecimiento de las formas de intercambio y de trueque. Con el control de los liderazgos, para que actúen con responsabilidad. Con fortalecer la autonomía dentro de la autoridad, también tiene que ver con elegir adecuadamente para que quien resulte elegido sepa lo que hace.

 

II La Ocupación Histórica verdadero Título de Propiedad Territorial Indígena en América

Igualmente, como primeros ocupantes de nuestros territorios, que han sido reconocidos por la Corona Española en las Leyes de los Reinos de Indias:

“... El dominio otorgado por ALEJANDRO VI a los Reyes Católicos y a sus sucesores no puede entenderse como un dominio particular sobre la tierra, entre otras razones, porque no siendo el Papa dueño de ellas mal podía disponer de algo que no tenía.  Se trataba, por tanto, de un dominio político cuyo fin principal era el de facilitar la propagación de la religión católica en las tierras americanas recién descubiertas.

Así, pues, el verdadero origen del título inicial de la propiedad territorial de ESPAÑA en AMÉRICA, se concretó únicamente a aquellas tierras que los indios –sus primeros ocupantes- abandonaron en la fuga o quedaron desiertas por la extinción de su raza.  …Y por ello promulgaron disposiciones especiales para la adjudicación de tierras a los españoles y otras muy distintas para respetar el derecho de las que conservaban en su poder los aborígenes.  ...., ESPAÑA sólo tuvo verdadero título de ocupación sobre las tierras que los indios abandonaron en su fuga, más no sobre aquellas otras que lograron conservar, bien por su resistencia ante el Conquistador o bien porque éste no las alcanzara….. para las segundas, las que siguieron siendo ocupadas por los indios, limitóse la Corona a reconocer esa ocupación como título de propiedad, disponiendo lo conveniente para que fueran debidamente delimitadas y reconocidas. …..., tratándose de los indios esa propiedad se demostraba con la simple ocupación porque la Corona, se repite, reconoció la ocupación de los indios sobre sus tierras como título de propiedad igual al que ella aducía sobre las que sus Conquistadores les iban arrebatando por la fuerza.”

 

III. Reconocimiento Histórico de la Propiedad Indígena de los Resguardos
“Los problemas que debía resolver el Presidente Venero no implicaban, pues, la elaboración de una doctrina sobre la cuestión indígena, sino la aplicación a las realidades de Nuevo Reino, de la gran política indigenista elaborada gradualmente por la Corona Española. El primero de los problemas prácticos a que hubo de enfrentarse, tocaba con las mismas tierras de los indios, tierras que desde los años iniciales de la colonización  habían sido objeto de  muchos saqueos, de tal manera que en algunas regiones esas tierras se habían reducido a las porciones menos fértiles y a las faldas muy inclinadas y expuestas a los esterilizantes, efectos de la erosión. Por ello, el Rey Felipe II  y el Consejo de Indias ordenaron al Presidente Venero, en sus instrucciones, que procurara, con particular cuidado, hacer cumplir  en el Nuevo Reino la Cédula del mismo Rey, promulgada en Toledo el 19 de agosto de 1580 cuyo texto decía: “con más voluntad y  prontitud se reducirán a poblaciones los indios si no se les quitan las tierras y granjerías que tuvieran: mandamos que en esto no se haga nada y se las conserven como si las hubieran tenido antes para que las cultiven y traten de su aprovechamiento”.

“El Presidente Venero comenzó la tarea, cuya ejecución le había confiado la Corona, dando vida a una institución, los  Resguardos que habían de tener trascendental importancia para la supervivencia del indio. Los Resguardos eran vastas regiones delimitadas, dentro de las cuales los indios debían desarrollar su vida económica y producir los bienes necesarios para su subsistencia. Eran “islotes  y salvavidas sociales” según la gráfica expresión de un tratadista. Como en ellos sé debía producir lo necesario para satisfacer las necesidades de cada comunidad indígena, el Presidente Venero comenzó por despachar Visitadores a las principales  Provincias del Reino, a fin de verificar la extensión de las tierras de que disponían los indígenas, de ampliarlas por medio de adjudicaciones, como lo hizo, y de obtener la inmediata devolución, para los indios, de las tierras que les habían sido usurpadas por los españoles. De esta manera comenzó a construirse la gran base territorial de los Resguardos, cuyas tierras poseían, en común los miembros de la comunidad indígena.

(Corte Suprema de Justicia – Sentencia de octubre 10 de 1942, cita de Liévano Aguirre, Indalecio, “Los grandes Conflictos Sociales  y Económicos de Nuestra Historia”)”

“Las leyes españolas desde el primer momento consideraron a los indios como hombres libres, súbditos de la corona, con amplia capacidad para poseer y disfrutar de sus bienes de cualquier naturaleza; los indios eran así sujetos de toda clase de derechos, incluyendo el de propiedad, sin ninguna excepción. Pero atendiendo a que ellos eran personas necesitadas de tutela a semejanza de los incapaces, les impusieron, con ánimo de favorecerlos y defenderlos, determinadas trabas al libre ejercicio de sus facultades dominicales sobre las tierras de su propiedad. Mas estas limitaciones no querían decir que las tierras se les daban a los indios únicamente en usufructo, reservándose la Corona la propiedad; significaban solamente que entonces como ahora se hacía la distinción entre los conceptos de goce y ejercicio de los derechos, que corresponden, el primero a poder ser titular del derecho, y el segundo a las restricciones que la  Ley introduce en el ejercicio del derecho en atención en atención a la incapacidad de la persona por razón de la edad, estado civil o falta de discernimiento.

Las  leyes de la República no fueron menos expresas en reconocer a los  indios su plena capacidad y por ende su personalidad. Con respecto al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes de otorgaron ampliamente como lo habían hecho las leyes españolas. A este respecto no colocaron a los indios en condiciones inferiores a la que tenían los demás ciudadanos. Por ello el derecho pleno de propiedad  que tenían en los resguardos se los continuaron reconociendo sin cercenamientos ni limitaciones. (Corte Suprema de Justicia – Sentencia de octubre 10 de 1942 – Gaceta Judicial, Tomo LV, No. 1993)

 

“La propiedad de las tierras de Resguardos perteneció a los indios constituidos en parcialidades, según las Leyes de la Corona y de igual manera de acuerdo con la legislación nacional”.

“Los distintos fallos proferidos por la Corte, con el objeto de sustentar el dominio de la tierra de los Resguardos a favor de los indios, citan invariablemente entre otras disposiciones, la Ley XXVII, Título XII, Libro 4° de la recopilación de Indias, la 14 del mismo título  y libro  y la 19 del Título  y libro citados, así como respecto de la legislación nacional el Decreto del Libertador fechado el 15 de octubre de 1820 y las Leyes de octubre 21 de 1821, marzo 6 de 1832, junio de 1834 y 89 de 1890, a parte de las que posteriormente han sido dictadas sobre el mismo triple principio de reconocimiento de la  propiedad de la tierra a favor de las parcialidades, es decir, de los indios al goce de las tierras, para ellos mismos durante un tiempo y la división de la tierra, entre los miembros de la parcialidad.

“De estos fallos se concluye que ha sido doctrina nacional la de que el dominio de las tierras de los Resguardos pertenece a las respectivas parcialidades indígenas, comunidades especiales que se manifiestan, primeramente, en la distribución de las tierras, en usufructo, y después en propiedad, tal como lo preceptúan las Leyes 89 de 1890, 104 de 1919, 38 de 1921, 19 de 1927, 81 de 1958 y el Decreto Extraordinario N° 1421 de 1940”. (Sentencia, Sala de Casación Civil de 24 de septiembre de 1962).

“….. sin lugar a dudas que las tierras de los Resguardos indígenas jamás pertenecieron ni a la Corona española, ni a la República de tal suerte que mal puede hablarse de que dichas tierras salieron del patrimonio nacional en cualquier época..”

(Consejo de Estado – Fallo del 6 de julio de 1972, en el Ordinario de Minas instaurado por Acerías Paz del Río S.A., contra Cementos Boyacá S.A.)

 

IV. Títulos de Resguardos - Propiedad Territorial de Origen Colonial y Republicano

Decreto de Mayo 20 de 1820. Que ordena devolver a los naturales los resguardos.

Decreta:

1. Se devolverán a los naturales como propietarios legítimos todas las tierras que formaban los resguardos, según sus títulos, cualquiera que sea el que aleguen para poseerlas los actuales tenedores”.

 

La Ley 24 del 25 de Mayo de 1824 decretó:

Artículo 14. Se respetarán todas las propiedades de los indígenas, se les cumplirán religiosamente los ofrecimientos que se hagan a nombre de la República, y se les defenderá en cuanto sea posible de las agresiones de sus vecinos, principalmente por mediaciones y arbitramentos.

Ley 89 de Noviembre 25 de 1890 Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada

Artículo 12. En caso de haber perdido una parcialidad sus títulos por caso fortuito o por maquinaciones dolosas y especulativas de algunas personas, comprobará su derecho sobre el resguardo por el hecho de la posesión judicial o no disputada por el término de 30 años, en caso que no se cuente con esa solemnidad, y de acuerdo con lo dispuesto en el código civil. Este último requisito de la posesión pacífica se acredita por el testimonio jurado de 5 testigos de notorio abono, examinados con citación del Fiscal del Circuito los que expresarán lo que les conste o hayan oído decir de sus predecesores sobre la posesión y linderos del resguardo.

Artículo 13. Contra el derecho de los indígenas que conserven títulos de sus resguardos, y que hayan sido desposeídos de éstos de una manera violenta o dolosa, no podrán oponerse ni serán admisibles excepciones perentorias de ninguna clase. En tal virtud, los indígenas perjudicados por alguno de los medios aquí dichos podrán demandar la posesión ejecutando las acciones judiciales convenientes.

 

V. Reconocimiento de la Propiedad Colectiva de los Resguardos Indígenas

Constitución Política de 1991

Artículo 329. […]
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
[…]

Ley 22 de 1981 por la que se aprueba la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Ratificada Septiembre 2 de 1981.

Artículo 5.
En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: […]
d) Otros derechos civiles, en particular: […]
v) El derecho a ser propietario, individualmente y en asociación con otros; […]

VI. Protección: Tierras de Resguardos Inalienables, Imprescriptibles, Inembargables, Indivisibles

Constitución Política.

Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de los grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Artículo 329.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

[…]

Ley 21 de Marzo 4 de 1991 por la que se aprueba el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Ratificado en Agosto 7 de 1991

Artículo 17. [...]
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

[...]

 

Exoneración y Compensación del Pago de Impuesto Predial Unificado y de Sobretasas Legales sobre Tierras de Resguardos Indígenas

Ley Número 223 de diciembre 20 de 1995 Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones.

Artículo 184. Compensación a resguardos Indígenas. El artículo 24 de la Ley 44 de 1990 quedará así: Con cargo al Presupuesto Nacional, la Nación girará anualmente, a los municipios en donde existan resguardos indígenas, las cantidades que equivalgan a lo que tales municipios dejen de recaudar según certificación del respectivo tesorero municipal, por concepto del impuesto predial unificado, o no hayan recaudado por el impuesto y las sobretasas legales.

Parágrafo. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, formará los catastros de los resguardos indígenas en el término de un año a partir de la vigencia de esta Ley, únicamente para los efectos de la compensación de la Nación a los municipios".

[…]